אבוי למתעלקים

מאת עו"ד אורי שנהר
פורסם ב"אותות" יוני 2003

האם מותר לנצל מסע פרסום של מפרסם אחר לצורך מסע הפרסום שלך? האם ניתן להשתמש בשינויים התודעתיים שיוצרת פרסומת של מתחרה, כדי לקדם את המוצר שלך? האם ניתן לבצע ספין לטובתך על פרסומת של אחר, או בשפה בוטה יותר, האם ניתן להתעלק על מסע פרסום של מישהו אחר?

התשובה האינסטינקטיבית של רוב העוסקים בתחום לשאלות הללו תהיה, שניתן לעשות הכל, כל עוד לא מפרים הוראות חוק מפורשות. אולם בית המשפט העליון קבע בפסק דין חדש יחסית, כי זוהי תשובה שגויה וכי גם ניצול מסע פרסום, שאינו כרוך בהפרת הוראת חוק, עשוי להיות אסור.

ומעשה שהיה כך היה: משווקת של מערכות אזעקה לרכב ביקשה להחדיר אזעקה חדשה בשם "דרגון". קמפיין ההחדרה התבסס על שיטת הטיזינג. בשלב הראשון הועלו שלטי חוצות ובהם הטיזר "בקרוב תהיה אזעקת אמת". הכוונה היתה להחליף לאחר זמן מה את השלטים הללו בשלטים בהם יאמר, כי "דרגון" היא אזעקת אמת.

למשווקת "דרגון" היתה מתחרה ששיווקה אזעקה בשם "קליפורד". משווקת "קליפורד" החליטה לנצל את מסע הפרסום של המתחרה ולאחר הצבת שלטי הטיזר של "דרגון" העלתה שלטי חוצות משלה שעוצבו באופן דומה ושעליהם נכתב "כשהרכב בסכנה יש רק אזעקת אמת אחת – קליפורד 95". בדרך זו הטיזר של "דרגון" הפך בפועל לטיזר של "קליפורד" וקידם את הפרסומת שלה.

"דרגון" הגישה תביעה כספית נגד "קליפורד". התביעה עוררה קושי, שכן התובעת התקשתה להצביע על הוראת חוק שהופרה. ה"תרגיל" שביצעה "קליפורד" לא היה הפרת זכויות יוצרים (כי לאיש אין זכות יוצרים במילים "אזעקת אמת"), הוא לא היה הפרה של סימן מסחר (כי לא נעשה שימוש בשם "דרגון") וגם לא דיבה מסחרית (כי הפרסום של "קליפורד" כלל לא התייחס ל"דרגון"). לכאורה מדובר היה במקרה של תרגיל מרגיז אבל כשר משפטית, אלא שבית המשפט העליון חשב אחרת.

בפסק הדין נקבע, כי התרגיל שבוצע היה בגדר הפרה של חוק עשיית עושר ולא במשפט. העילה לפי חוק זה מותנית בכך שהנתבע קיבל טובת הנאה השייכת לתובע וכי עשה זאת "שלא על פי זכות שבדין". מכיוון ששלטי הטיזר היו שייכים ל"דרגון" ו"קליפורד" ניצלה אותם, ברור היה שהיא קיבלה טובת הנאה שהיתה שייכת לתובעת. אולם "קליפורד" טענה שלא הפרה שום הוראת חוק, ולפיכך לא התקיים התנאי שפעלה "שלא על פי זכות שבדין".

לכאורה הטענה של "קליפורד" היתה טענה ניצחת, אלא שכאן באה לעזרתה של "דרגון" הלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון לפני כשלוש-עשרה שנים בעניין יבוא מקביל של עטי פארקר וקרוס. ההלכה הזו קובעת, כי התנאי של התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" יכול להתקיים לא רק כאשר נעשית ההתעשרות בניגוד להוראת חוק מפורשת, אלא גם כאשר היא מהווה "התנהגות פסולה ... ההופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת". "דרגון" טענה, כי התרגיל שביצעה "קליפורד" היה בגדר התנהגות פסולה ובלתי צודקת ולפיכך יש לקבל את תביעתה.

בית המשפט העליון קיבל את טענתה של "דרגון" וקבע, כי לא ניתן להגדיר את התנהגות "קליפורד" באותה פרשה, אלא כהתנהגות פסולה, ההופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת. לפיכך הוא הורה לה לשלם ל"דרגון" את מלוא עלות החלק הראשון של הקמפיין (הטיזר).

פסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אזעקות הרכב מהווה תמרור דרכים לכל מי שחושב על ניצול מסע פרסום של מפרסם אחר. ברור שאי הפרת הוראת חוק ספציפית (כמו למשל, הפרת סימן מסחר) אינה מכשירה בהכרח ניצול שכזה. הרבה פחות ברור מה הוא הגבול בין תרגיל מותר לבין ניצול פסול. המינוח שבו נקט בית המשפט העליון – התנהגות פסולה ההופכת את ההתעשרות לבלתי הוגנת – הוא מינוח גמיש ביותר וקשה ליישום. מה שנראה לאחד כתרגיל ממזרי ולגיטימי, עשוי להיתפס על ידי בית המשפט כמעשה פסול. התרגיל שביצעה "קליפורד" היה תרגיל בוטה מאוד, אבל ייתכנו תרגילים בהם הניצול של הקמפיין האחר יהיה בוטה פחות. קשה מאד להעריך מה יפסוק בית המשפט במקרים כאלו. ההמלצה המעשית שלי, בכל אופן, היא שעדיף להימנע מתרגילי ניצול שכאלו, ולנקוט בהם רק כשהניצול אינו בוטה ומקומם ורק כשמוכנים להסתכן בתשלום מחיר בגינם.

הדפסשלח לחבר
דרונט בניית אתרים